3. Marken- und Wettbewerbsrecht
Zum Schutz gegen das Ambush-Marketing werden das UWG11 und vor allem das Markenrecht12 bemüht, wobei der BGH13 das deutsche Markenrecht bewusst so anwendet, dass es als Schutzinstrument gegen Ambush-Marketing weitgehend untauglich ist. Unter Ambush-Marketing fällt „jegliches Verhalten einer Partei, mit dem sie eine Assoziation zu einer Veranstaltung anstrebt, um ohne Beitrag von dieser zu profitieren”14. Im engeren Sinne umfasst es vor allem Aktionen, mit denen das eigene Logo am Veranstaltungsort präsentiert wird, indem der Ambusher in der Nähe entsprechende Artikel verteilt oder das Logo schlicht unübersehbar in der räumlichen Umgebung des Veranstaltungsortes platziert15. Untergraben wird hierdurch die Stellung von exklusiven Sponsoren und das Merchandisinggeschäft.
Die von Fezer vorgeschlagene Eventmarke wiederum schützt die Kommunikation des Sponsors über seine Kooperation mit dem Veranstalter und über seinen Finanzierungsbeitrag (Sponsoringmarke), während die Merchandisingmarke relativ eng zu verstehen ist, nämlich als Hinweis auf die Herkunft der Produkte aus dem Unternehmen des Veranstalters16. Geschützt werden in beiden Ausprägungen die Organisation, Finanzierung und Veranstaltung des Events17, also nicht der Sponsor bzw. dessen Leistung oder der Merchandiser (auch wenn er mit dem Veranstalter identisch ist), sondern der Veranstalter, dem die Verwertung erleichtert werden soll18.
Im Veranstalterschutz wirft das Markenrecht die gleichen Probleme auf wie die anderen Schutzwege – es passt nicht zur Veranstaltung19 als Schutzgegenstand. Nicht verboten werden kann z.B. die Werbung mit fremden Zeichen im Rahmen der Veranstaltung.
Wettbewerbsrechtlich ist der Schutz von Veranstaltern ähnlich schwach. Solange der Ambusher keine irreführenden Angaben macht, insbesondere durch Werbung, die die überprüfbare Angabe enthält, vom Veranstalter genehmigt worden zu sein (Anh. Nr. 4 zu § 3III UWG)20 oder sich gar als offizieller Sponsor o. Ä. ausgibt (§ 5I 2 Nr. 4 UWG)21 , bietet das UWG wenig Schutz22. Zumeist werden § 4 Nrn. 9, 10 UWG sowie § 3 UWG bemüht23. Grundsätzlich dürften der Abwehr über § 4 Nr. 10 UWG die nicht vorliegende Zielgerichtetheit der Behinderung24 und vereinzelt die fehlende Eigenschaft des Mitbewerbers25 entgegenstehen. Gegen einen Rückgriff auf § 3 UWG spricht die nach den UWG-Reformen veränderte Gesetzessystematik, welche zur Zurückdrängung der Generalklausel geführt hat26.
Problematisch an § 4 Nr. 9 UWG ist neben der Frage, ob überhaupt eine Leistungsübernahme vorliegt27, insbesondere das Erfordernis besonderer Umstände. Allenfalls das Regelbeispiel der Rufausbeutung (lit. b) käme in Betracht. Der Ambusher lehnt sich aber (lediglich) an die Leistung des Veranstalters an28. Die bloße Assoziation mit der Veranstaltung ist nicht verboten29.
Man könnte an eine unangemessene Ausnutzung in Form eines Imagetransfers30 denken31, die aber an den völlig verschiedenen Produkten scheitern wird. Viele Formen des Ambush-Marketings sind daher wettbewerbsrechtlich nicht belangbar.
4. Zusammenfassung
Die bisherigen Versuche, Veranstalter bezüglich der medialen Verwertung des exklusiven Sponsorings und des Merchandisings zu schützen, überzeugen nicht, weil sie nicht funktional am eigentlichen Schutzbedürfnis ansetzen. Dieses Schutzbedürfnis besteht in der kommerziellen Verwertung der Veranstaltung (näher u. unter V).
III. Sperrwirkung des Numerus Clausus der Immaterialgüterrechte?
Ein möglicher Einwand gegen eine Rechtsfortbildung ist die Sperrwirkung, die ein immaterialgüterrechtlicher Numerus Clausus entfalten könnte.
Dass ein Veranstalterrecht nicht zu diesem Katalog zählt, liegt unter anderem daran, dass Schutz immer erst dann verlangt wurde, wenn die Entwicklung von Technik und Handel Gelegenheit zur Fremdnutzung der Leistung bot32. Erst die jüngere Vergangenheit macht mit der Kombination aus Kleingeräten und Internet Fremdverwertungen möglich, die angesichts der Schwächen der bestehenden Schutzmöglichkeiten nicht wirkungsvoll unterbunden werden können. Auch das Ambush-Marketing ist ein neueres Phänomen. Dabei geht es hier nicht um die Beschneidung langjährig bestehender und akzeptierter Freiheitsrechte, sondern neben der konstruktiven Erklärung der bisherigen Praxis um eine Beschränkung erst neu entstehender Möglichkeiten zur Störung der kommerziellen Verwertung einer Veranstaltung.
Was den Schutz des Verkehrs vor einer unüberschaubaren Zahl und Ausgestaltungsvielfalt dinglicher Rechte33 angeht, ist für den Rechtsverkehr ohne Weiteres erkennbar, was eine Veranstaltung ist. Ebenso ist ihm die kommerzielle Verwertung, insbesondere durch exklusives Sponsoring, bei Veranstaltungen vertraut, zumal sich die Rechtsfortbildung auf typische, gewichtige Verwertungsarten beschränkt34.
Praktische Schutzvoraussetzung ist im Hinblick auf eine etwaige Enumeration außerdem die Messbarkeit des Leistungsaustauschs, die ein geschlossenes System durch geeignete Anknüpfungspunkte gewährleisten müsste35. Gemeint ist die Abgrenzung der zu schützenden Veranstalterleistung (u. unter V 1).
IV. Legitime Interessen als Basis der Rechtsfortbildung
Legitime Interessen können bei bestehender Lücke eine Rechtsfortbildung extra legem begründen36. Es gilt anhand der Interessen aller Beteiligten und ihrer Legitimität die wertungsmäßige Rechtfertigung des Veranstalterrechts darzulegen.
1. Veranstalter
a) Investitionen
Wie auch der BGH anerkennt, übernimmt der Veranstalter üblicherweise das organisatorische und finanzielle Risiko der Veranstaltung37. Er setzt beträchtliche finanzielle Mittel zur Bewältigung des mit der Planung, Zusammenstellung und Abhaltung der Veranstaltung anfallenden Arbeitsaufwands ein38. Dabei reichen die Eintrittsgelder in den wenigsten Fällen zur Kostendeckung. Insofern ist die Höhe der durch die Kommerzialisierung der Veranstaltung erwirtschafteten Mittel ein Indiz für die Aufwendungen, da die Mittel in der Regel zu einem beträchtlichen Teil zur Refinanzierung der vom Veranstalter getätigten Investitionen verwendet werden39. Betrachtet man etwa die Einnahmen der Fußball-Bundesliga in der Spielzeit 2006/07, so summierten sich die Erlöse auf 1379 Mio. Euro, wovon mit 480 Mio. Euro der wertmäßig größte Anteil (35%) auf die Einkünfte aus TV- und Rundfunkverträgen aus nationalen und internationalen Wettbewerben entfiel40.
Es bleibt festzuhalten, dass der Veranstalter teils beträchtliche Investitionen, auch in Form von Organisationsarbeit, tätigt41. Um diesen Punkt bei der Verrechtlichung sicherzustellen und nicht zu großzügig Schutz zu gewähren, muss die Eintrittsschwelle beim „Lebensgut Veranstaltung” relativ hoch sein (u. unter V 1a).
b) Legitimes Interesse
Der Veranstalter schafft mit den Investitionen ein Gut, das rein faktisch schwer zu schützen ist. Wie gezeigt, gewährt die Rechtspraxis nur schwachen Schutz, dessen weite Auslegung dogmatisch nicht angemessen ist. Sein Interesse besteht darin, Angriffen Dritter nicht schutzlos ausgeliefert zu sein und seine Veranstaltung auf sicherer Grundlage verwerten zu können. Dazu gehört insbesondere, echte Lizenzen vergeben zu können und seine Vertragspartner vor Verwertungen durch Dritte zu schützen. Wie das obige Beispiel der Fußball-Bundesliga zeigt, stellt neben der Zeitnähe und dem Umfang der Nutzung der Veranstaltung die Exklusivität den größten wertbildenden Faktor dar42.
Ist dieses Veranstalterinteresse auch legitim? Hierfür spricht, dass das BVerfG unter Art. 12I GG die Durchführung öffentlicher Veranstaltungen fasst und dabei insbesondere die Vergabe von Übertragungsrechten hervorhebt, die als „Haupteinnahmequelle” im Zentrum des beruflichen Interesses stehe43. Richtigerweise sollte das Ergebnis der Veranstalterleistung auch nach Art. 14I GG geschützt sein, was das BVerfG bisher offengelassen hat44. Ist das Veranstalterinteresse aus diesem Grunde zwar grundsätzlich legitim, so bestimmt sich sein Gewicht in der Abwägung doch erst mit zunehmender Konkretisierung des Interesses.
2. Verwerter
Verwerter von Veranstaltungen sind Sendeanstalten und als Intermediäre auftretende Rechteagenturen, die den Veranstaltern zunächst mit einem eigenen Erwerbsinteresse gegenüberstehen. Die Diskussion fällt hier aber kurz aus, da sich die zunächst konträre Position als Vertragspartner bei näherem Hinsehen als dem Veranstalterinteresse sehr ähnlich erweist. Verwerter zahlen bereits jetzt hohe Summen für Übertragungs- und Verwertungsrechte, die einvernehmlich als „Lizenzen” bezeichnet werden, obwohl es in Ermangelung eines von der Rechtsordnung anerkannten, entsprechenden Mutterrechts im Rechtssinne eigentlich (bisher) keine sind. Im wirtschaftlichen Ergebnis legen die Beteiligten gedanklich ein Veranstalterrecht zu Grunde.
Ein entgegenstehendes Interesse haben Verwerter nur, soweit sie die Veranstaltung unentgeltlich verwerten wollen. Ist dies ein Eingriff in die Berufsfreiheit des Veranstalters und das Interesse deshalb illegitim? Nein, denn auch ein legitimes Interesse kann ein entgegenstehendes Grundrecht tangieren. Festzustellen ist aber, dass die Verwerter in ihrem Interesse, fremde Veranstaltungen unentgeltlich zu nutzen, selbst nur auf die allgemeine Handlungsfreiheit zurückgreifen können. Sofern diese Abwägung akut wird, was angesichts des praktischen Einverständnisses über die Lizenzvergabe selten der Fall sein dürfte, fällt sie zu Gunsten des Veranstalters aus – jedenfalls im Verhältnis zum Verwerter sind ihm die Früchte seiner Leistung zuzuweisen.
3. Allgemeinheit
Die Interessen der Allgemeinheit sind am problematischsten. Zwar bestehen sie nur in einem Freiheitsraum, der auf der Veranstalterleistung beruht; trotzdem müsste ihre Beeinträchtigung in der Abwägung berücksichtigt werden. Der Allgemeinheit dienen Veranstaltungen als Quelle der Unterhaltung mit einem hohen Stellenwert im öffentlichen Leben und der kulturellen Identität45. Dies sind fraglos gewichtige legitime Interessen. Zu überlegen ist aber, inwieweit sie sich überhaupt mit dem erwogenen Veranstalterrecht kreuzen. Mit einer engen Zuweisung lässt sich ein Konflikt weitestgehend vermeiden: Schon ohne einzelne Schrankenregelungen sollten dem Veranstalter nur bestimmte Arten von Handlungen vorbehalten sein. Weder soll der Zugang zu Veranstaltungen begrenzt noch die Mitnahme von Aufzeichnungsgeräten o. Ä. über den jetzigen Stand hinaus verboten werden. Nur die kommerzielle Verwertung (s. u.) ist Gegenstand des Veranstalterrechts und nur soweit Zuschauer durch ihre Handlungen diese kommerzielle Verwertung gefährden, ist die Abwägung ein Problem.
Zu Gunsten des Veranstalters spricht neben der von ihm getätigten Investition, dass jedenfalls größere Veranstaltungen ohne den Schutz der kommerziellen Verwertung nicht finanzierbar sind. Die Allgemeinheit profitiert auf diese Weise auch vom Schutz der Veranstaltung.
4. Abwägung der Interessen
Die Bemühungen von Literatur und bisheriger Rechtsprechung nehmen dem Richter (und genauso dem Gesetzgeber) die Last der Abwägung ein Stück weit ab. Zu Recht weist Peukert46 dabei auf die „Scheinbegründungen” hin, mit denen im „hartplatzhelden”-Fall47 Veranstalterschutz kreiert wurde – dabei habe das wirkmächtige, aber „rechtsphilosophisch unhaltbare Postulat” zu Grunde gelegen, alle Früchte der eigenen Arbeit beanspruchen zu dürfen. Nicht ob dem Veranstalter das Ergebnis seiner Leistung über das „Rechtsprinzip gleicher Handlungsfreiheit”48 hinaus zugewiesen ist, sondern ob es ihm zugewiesen sein sollte49, muss daher Gegenstand der Diskussion sein.
Der vorliegende Beitrag vertritt insofern eine Zuweisung in engen Grenzen (u. unter V). Dadurch wird kein Freiheitsraum beschnitten, den man nicht tatsächlich unmittelbar der Veranstalterleistung zuordnen kann. Es sollen nicht alle irgendwie von Dritten gezogenen Vorteile, sondern nur der Kern der Ergebnisse einer definierten Leistung zugewiesen werden. So blockiert z.B. das Hausrecht Freiheitsräume schon am Stadioneingang, da es auf die Verweigerung des Zutritts oder darauf gerichtet ist, Zuschauern Kameras und ähnliche Geräte abzunehmen. Die vorgeschlagene Rechtsfortbildung hingegen arbeitet funktional – sie ist exakt auf das Problem zugeschnitten. Indem sie nicht mehr und nicht weniger als die Handlungen erfasst, die dem Veranstalter auf Grund seiner Leistung zustehen sollen, verbietet sie Zuschauern nur Verwertungen der Aufnahmen, die die normale kommerzielle Verwertung durch den Veranstalter beeinträchtigen.
Wenn es trotz seiner Schwächen50 keine grundlegende Kritik am praktizierten Umfang des Hausrechts gibt, so bedeutet dies, dass nicht die Konstruktion, sondern das Ergebnis überzeugt. Das Hausrecht wird gewählt, weil man bisher keine bessere Konstruktion zur Rechtfertigung des offensichtlich gewünschten Veranstalterschutzes kennt. Diese gesuchte bessere Konstruktion soll hier geliefert werden.
Diskussionsgegenstand sollte daher eine konsensfähige Ausgestaltung des Veranstalterschutzes sein. Diese erfordert ein durchdachtes und in sich geschlossenes System.